Close-out netting (ISDA) y sus consecuencias sobre el principio de paridad de los acreedores en procesos de insolvencia

Resumen

El acuerdo marco ISDA y su importante herramienta de mitigación de riesgo, conocida como Close-out netting, es un elemento de vital importancia para el mercado de derivados internacional, sin el cual no existiría en su dimensión y volumen actuales. Esta circunstancia implica que los reguladores alrededor del mundo se ven en la necesidad de ajustar su régimen de derecho privado y de insolvencia, para brindar certeza acerca de que este modelo de acuerdo sea ejecutable y válido ante el evento de insolvencia de una de las partes. Estos ajustes regulatorios son las “normas de puerto seguro”. Con todo, la forma y el diseño de estas normas, la mayoría de las veces dirigidas solo a cobijar al mercado financiero, pueden generar serias distorsiones y diferencias con el régimen de insolvencia general, rompiendo así el tradicional principio de igualdad entre acreedores (pari passu o par conditio creditorum) que es esencial a este tipo de procesos. Desde el punto de vista normativo, la ruptura de la igualdad entre acreedores en el proceso de insolvencia debe estar justificada por un valor o razón constitucionalmente atendible. El presente texto pretende hacer una lectura crítica de las ideologías o valores que inspiran tradicionalmente estas normas de puerto seguro, para mostrar que la mitigación de riesgo sistémico como razón que las inspira no es un argumento suficiente para justificar la ruptura de la igualdad entre acreedores